Cet article est un bref commentaire d'extraits de 12 sentences CCI rendues à propos de litiges intéressant les 2e (1969) et 3e (1977) éditions des FIDIC 1Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction (les « Conditions FIDIC »), publiés dans le numéro de mai 1998 et dans le présent numéro (novembre 1998) de ce Bulletin 2.

Les Conditions FIDIC constituent le modèle de contrat de construction international le plus connu et probablement le plus utilisé. La 1re édition de ce modèle, publiée en 1957, était inspirée d'un contrat-type anglais, de droit interne : le modèle de la English Institution of Civil Engineers (Conditions ICE). Cependant, dans les éditions ultérieures (2e édition publiée en 1969, 3e en 1977 et 4e en 1987), les Conditions FIDIC sont devenues progressivement plus « internationales » dans leur style et leur contenu tout en conservant la marque de la Common Law.

Depuis la 1re édition des Conditions FIDIC, le mécanisme de résolution des litiges est à peu près le même. Les litiges doivent d'abord être soumis à la décision de « l'ingénieur » 3 et, dans l'hypothèse où l'entrepreneur ou le maître de l'ouvrage conteste cette décision, à l'arbitrage. Les Conditions FIDIC ont toujours prévu un arbitrage CCI même si, bien entendu, les parties sont libres de choisir un autre système d'arbitrage 4.

Les Conditions FIDIC ont commencé à être largement utilisées au niveau international, et spécialement au moyen orient, avec le boom de la construction dans les pays producteurs de pétrole, consécutif au choc pétrolier de 1973. Compte tenu de la complexité des projets de construction internationale et des risques (et profits) élevés qu'ils génèrent en général, les contrats de construction adhérant aux Conditions FIDIC (comme à d'autres conditions-type) ont donné lieu à un grand nombre d'arbitrages CCI dans la période allant de 1980 à 1995. Dans les années 80, les litiges relatifs à la construction représentaient plus de 20 % des affaires soumises à l'arbitrage CCI. Même si leur importance diminue, ils repré-sentaient encore environ 14 % des affaires soumises à l'arbitrage CCI en 1997 5.

Une première série de sentences CCI relatives à des contrats de construction soumis aux Conditions FIDIC fut publiée dans le Vol. 2/N°1 de ce Bulletin [Page33:] en 1991. Les sentences publiées dans le numéro de mai 1998 et dans le présent numéro (novembre 1998) constituent donc la seconde série de sentences CCI sur ce sujet dans cette publication. Des sentences CCI relatives aux Conditions FIDIC ont également été publiées dans d'autres revues 6.

Bien qu'aucune des sentences commentées ici ne traite de l'actuelle 4e édition des Conditions FIDIC (1987), qui a résolu certains des problèmes soulevés dans ces sentences, elles contiennent toutefois des décisions intéressantes pour les praticiens de l'arbitrage commercial international. Même si ce commentaire sera concentré sur les décisions ayant un intérêt actuel, il faut savoir que la 3e édition des Conditions FIDIC est toujours utilisée (par exemple dans les contrats de construction du programme russe pour la construction de logements destinés aux troupes russes qui sont revenues d'Allemagne) et, en conséquence, fait et continuera probablement de faire l'objet d'arbitrages dans les années à venir. Un certain nombre de sentences de cette deuxième série sont relatives à la procédure de résolution des litiges par l'ingénieur prévue à la Clause 67 des Conditions FIDIC (cf. ci-dessous) ; même si l'ingénieur est progressivement remplacé dans cette fonction par un « Comité de résolution des litiges » (Dispute Adjudication Board 7), les décisions relatives à la résolution des litiges par l'ingénieur peuvent rester valables pour la résolution des litiges par le Board. Dès lors, les sentences relatives aux 2e et 3e éditions des Conditions FIDIC continuent d'être d'actualité.

Les sentences de cette deuxième série traitent essentiellement de 6 sujets :

(1) la clause de résolution des litiges des Conditions FIDIC, Clause 67,

(2) l'arbitrage multipartite et, en particulier, la question de savoir si un entrepreneur, en litige avec son sous-traitant, peut attraire celui-ci dans l'arbitrage qui l'oppose au maître de l'ouvrage,

(3) les clauses «pay when paid » dans les sous-contrats,

(4) la résiliation du contrat pour faute de l'entrepreneur (clause 63),

(5) les dommages et intérêts dus en cas de versement tardif d'une avance, et

(6) si les Conditions FIDIC et ENAA constituent des usages du commerce.

Le présent commentaire sera fait selon cet ordre.

I. La Clause 67 de résolution des litiges dans les Conditions FIDIC

Parmi les 12 sentences publiées dans ce numéro du Bulletin et le précédent, pas moins de huit traitent, en totalité ou en partie, de questions relatives à la Clause 67. Cela confirme, s'il en était besoin, l'importance pour les parties (et en particulier l'entrepreneur, généralement demandeur) de bien connaître et de respecter strictement la procédure pré-arbitrale qui est prévue dans cette clause 8, avant d'introduire l'arbitrage.

Il convient de rappeler que la Clause 67 des Conditions FIDIC, dans sa rédaction issue de la 3e édition, impose le respect d'une procédure en quatre étapes avant qu'une question ne puisse être soumise à l'arbitrage :

(i) un « litige ou différend » doit exister entre le maître de l'ouvrage (ou l'ingénieur) et l'entrepreneur relativement à cette question, ce qui peut être le cas, par exemple, lorsqu'une réclamation de l'entrepreneur a été rejetée par l'ingénieur agissant au nom du maître de l'ouvrage ; [Page34:]

(ii) le litige doit avoir été soumis à l'ingénieur pour décision ;

(iii) l'ingénieur doit avoir résolu le différend, ou ne pas avoir rendu de décision, dans un délai de 90 jours à compter de sa saisine ;

(iv) dans un délai de 90 jours à compter de la décision de l'ingénieur, ou à compter du terme de la période de 90 jours impartie à l'ingénieur pour rendre sa décision, l'entrepreneur peut soumettre le litige à l'arbitrage CCI ; à défaut, la décision de l'ingénieur, si elle existe, devient « définitive et obligatoire » entre les parties.

Les huit sentences traitant de la Clause 67 concernent des problèmes différents qu'il convient d'aborder distinctement :

A. Lorsque le maître de l'ouvrage n'a jamais nommé d'ingénieur, l'entrepreneur peut-il directement procéder à l'arbitrage (affaire N° 6276 et N° 6277 de 1990) ?

Dans les affaires N° 6276 et N° 6277 de 1990, il apparaît que le maître de l'ouvrage n'avait jamais nommé d'ingénieur dans les conditions habituelles. Les fonctions de l'ingénieur (autres que celles relatives à la résolution des litiges selon la Clause 67) étaient exercées par diverses personnes physiques ou « organes collectifs », selon les circonstances. Le demandeur (entrepreneur) en déduit qu'il était libéré de l'obligation de soumettre les litiges à l'ingénieur selon la Clause 67, compte tenu du fait que le maître de l'ouvrage ne lui avait jamais notifié par écrit le nom de l'ingénieur qui était investi de la fonction pré-arbitrale.

Le tribunal arbitral ne suivit pas cette analyse en décidant que :

« le demandeur... avait l'obligation de mettre le défendeur (maître de l'ouvrage) en demeure de lui indiquer le nom de l'ingénieur à qui le différend devait être soumis. C'est seulement s'il s'était heurté à un refus du défendeur, ou en l'absence de réponse de celui-ci, que le demandeur aurait pu être dispensé de respecter cette phase pré-arbitrale. »

Le tribunal en conclut que le demandeur n'avait pas satisfait aux exigences préalables à l'arbitrage édictées par la Clause 67 et, par conséquent, que la demande d'arbitrage était « prématurée ». Le tribunal décide que le demandeur aurait dû exiger du défendeur (maître de l'ouvrage) qu'il désigne un ingénieur auquel il aurait soumis le litige avant de saisir le tribunal arbitral.

Cette affaire illustre à nouveau l'importance pour le demandeur (habituellement, l'entrepreneur) de s'assurer qu'il a satisfait à toutes les conditions requises avant d'engager une procédure d'arbitrage. À défaut, il s'expose au risque qu'après des mois, sinon des années, de procédure arbitrale, sa demande d'arbitrage soit déclarée irrecevable comme étant « prématurée » avec pour résultat, non seulement une perte de temps et d'argent pour lui, mais aussi une importante victoire psychologique pour le défendeur.

B. Quelles sont les conditions d'une soumission valable du litige à l'ingénieur dans le cadre de la Clause 67 (affaire N° 6238 de 1989 et N° 6535 de 1992) ?

Deux affaires abordent différents aspects de cette question : l'affaire N° 6238 de 1989 et l'affaire N° 6535 de 1992.

L'affaire N° 6535 de 1992 traitait de la question de savoir si, aux termes de la Clause 67, un « litige » doit exister relativement à une question avant que celle-ci ne soit soumise à l'ingénieur pour décision. Dans cette affaire, l'entrepreneur avait envoyé un certain nombre de lettres à l'ingénieur portant diverses réclamations sur le fondement de certaines stipulations des Conditions FIDIC, notamment la clause 44 (relative aux cas d'extension des délais) et la clause 52 (relative aux paiements pour variations). L'entrepreneur demandait au tribunal que ces lettres soient malgré tout considérées comme valant soumission du litige à l'ingénieur pour décision selon la Clause 67. À juste titre, le tribunal rejeta cette demande en affirmant :

« avant qu'une réclamation ou prétention puisse constituer un litige dont on peut saisir l'ingénieur dans le cadre de la clause 67, elle doit d'abord avoir été présentée puis rejetée dans le cadre des relations contractuelles. Il s'en suit que si ce qui est déféré à l'ingénieur est constitué de réclamations qui n'ont pas été préalablement rejetées, elles ne peuvent pas être considérées comme soumises à l'ingénieur au sens de la Clause 67, quels que soient les termes utilisés dans la soumission. » (c'est nous qui soulignons)[Page35:]

Étant donné que les réclamations n'avaient pas été présentées à l'ingénieur puis rejetées par lui (ce qui en aurait fait des « litiges »), avant que l'entrepreneur n'ait invoqué la Clause 67, le tribunal retient que l'entrepreneur n'avait pas satisfait aux exigences de la Clause 67 et, par conséquent, se déclare incompétent pour connaître de ces demandes.

Cette décision eut réellement des conséquences dramatiques pour l'entrepreneur, car elle conduit à l'irrecevabilité de 216 chefs de demandes qu'il avait soumis à l'arbitrage. Bien entendu, rien n'empêchait l'entrepreneur, après cette décision du tribunal arbitral, de satisfaire aux conditions de la Clause 67 relativement à ses demandes. Si l'entrepreneur le faisait, puis n'était pas satisfait par la ou les décision(s) de l'ingénieur (si une telle décision est rendue) et s'il préservait valablement son droit de les déférer à l'arbitrage, il aurait la faculté de voir ses demandes tranchées dans un nouvel arbitrage CCI.

Dans l'affaire N° 6238 de 1989, il n'y avait pas de problème quant à l'existence d'un litige. Celle-ci était admise. Le problème était de savoir ce qui constitue une saisine valable de l'ingénieur au sens de la Clause 67 des Conditions FIDIC, 3e édition. La sentence affirme à juste titre que toute saisine de l'ingénieur selon la Clause 67 doit clairement soumettre un litige à sa décision dans le cadre de la Clause ; il ne suffit pas qu'une partie exprime simplement son intention de soumettre ultérieurement un litige à l'ingénieur.

Ainsi que l'a déclaré Judge Harman dans l'affaire anglaise Monmouthshire CC v. Costelloe & Kemple 9, la Clause 67 est une clause qui peut entraîner, pour une partie, la perte de ses droits (notamment son droit à l'arbitrage ou son droit d'ester en justice) si les délais, commençant à courir à partir de la saisine de l'ingénieur, sont dépassés. Ainsi, quand une partie invoque la Clause 67, elle doit clairement en informer l'autre partie afin que celle-ci ne perde pas ses droits par ignorance.

Dans la 4e édition, toute ambiguïté à cet égard a été levée : la partie requérante doit expressément mentionner qu'elle soumet le litige à l'ingénieur dans le cadre de la Clause 67. En conséquence, l'autre partie ne peut plus douter que la Clause 67 est invoquée et que, dès lors, les délais prévus par cette clause commencent à courir.

C. Aux termes de la Clause 67, que doit faire une partie pour préserver son droit de soumettre le litige à l'arbitrage (Affaire N° 7641 de 1996 et N° 5948 de 1991) ?

Aucune question ne fut plus controversée, à propos des 2e et 3e éditions des Conditions FIDIC, que celle des mesures qu'une partie doit prendre pour préserver son droit de soumettre à l'arbitrage un litige dont elle a préalablement saisi l'ingénieur en application de la Clause 67.

Aux termes de cette Clause, si l'ingénieur n'a pas rendu de décision dans les 90 jours de sa saisine ou si l'une ou l'autre des parties conteste sa décision, alors elle peut, dans un délai de 90 jours à compter de la réception de la décision ou dans un délai de 90 jours à compter de l'expiration de la première période de 90 jours, selon le cas, « demander que la ou les question(s) litigieuse(s) soi(en)t soumise(s) à l'arbitrage ». La Clause 67 prévoit que l'arbitrage doit alors être conduit selon le Règlement CCI.

En conséquence, sous l'empire de la troisième édition, la question était : que doit précisément faire une partie pour « demander » qu'un litige soit soumis à l'arbitrage. Faut-il, pour satisfaire à cette obligation, déposer une demande d'arbitrage à la CCI (qui, selon le Règlement CCI, permet à l'arbitrage de commencer), ou y-a-t-il autre chose de moins formel qu'une demande d'arbitrage, et si oui, quoi, permettant de préserver le droit à l'arbitrage ? Cette question était d'importance car, si l'entrepreneur n'avait pas pris les mesures appropriées dans le délai de 90 jours, il était lié par la décision de l'ingénieur, si celle-ci avait été rendue (par exemple rejetant sa demande) ou, si aucune décision n'avait été rendue, l'entrepreneur pouvait être définitivement empêché de faire valoir ses droits. En conséquence, lorsque les demandes de l'entrepreneur portaient sur de grosses sommes d'argent (ce qui n'est pas rare) et lorsque l'ingénieur avait rendu une décision en défaveur de l'entrepreneur (par exemple rejetant ses demandes), la réponse à cette question était déterminante.

Ayant examiné cette question en détail 10, l'auteur avait constaté que les arguments en faveur de l'une [Page36:] ou de l'autre solution étaient également répartis et, dès lors, conseillait aux parties de jouer la carte de la prudence, c'est à dire de déposer une demande d'arbitrage à la CCI. Cependant, de nombreux litigants n'ont pas pris cette précaution et, dans certains cas, en ont subi les conséquences, quelques sentences arbitrales ayant jugé qu'il était nécessaire de déposer effectivement une demande d'arbitrage à la CCI dans le délai de 90 jours applicable, pour préserver son droit de recourir à l'arbitrage sur les questions litigieuses 11.

Mais dans l'affaire N° 7641 de 1996, publiée par extraits dans cette série, le tribunal relève (à juste titre) qu'une majorité de sentences CCI, rendues dans des affaires intéressant les 2e et 3e éditions, avaient jugé que le commencement effectif de l'arbitrage n'était pas requis ; il suffisait que le demandeur ait notifié à l'ingénieur son intention de recourir à l'arbitrage.

Le tribunal saisi de l'affaire N° 5948 de 1991, figurant également dans cette série, est parvenu à une solution similaire en décidant :

« la Clause 67 contient des stipulations de nature à empêcher une partie de faire valoir ses droits dans les délais que la loi autoriserait en l'absence de ces stipulations. Dès lors, il est fondamental, pour qu'on leur donne effet, que ces stipulations emportant forclusion soient non ambiguës. Même si les arguments contraires ont été largement développés dans de nombreuses sentences CCI, [...] il nous semble [...] qu'une notification écrite, adressée à l'ingénieur par la partie lésée, aux termes de laquelle celle-ci requiert la soumission du litige à l'arbitrage, suffit à préserver le droit de procéder ultérieurement à l'arbitrage. »

Cette difficulté a été levée dans la 4e édition (1987), qui prévoit clairement qu'il est suffisant, pour qu'une partie préserve son droit de recourir à l'arbitrage, qu'elle notifie à l'autre partie, en adressant copie à l'ingénieur, son intention d'introduire une procédure d'arbitrage 12. Il n'est pas nécessaire de déposer effectivement la demande.

D. Lorsqu'une partie a obtenu une décision « définitive et obligatoire » de l'ingénieur que l'autre partie n'a pas respectée, peut-elle soumettre cette défaillance de l'autre partie à l'arbitrage (Affaire N° 7910 de 1996) ?

La Clause 67 des 2e et 3e éditions se distinguait aussi par un autre défaut, celui de ne pas régler clairement la question suivante : lorsqu'une partie a obtenu une décision favorable de l'ingénieur que l'autre partie n'a pas contestée et qui, en conséquence, est devenue « définitive et obligatoire », que se passe-t-il si cette autre partie ne respecte pas la décision, par exemple ne paye pas les sommes ordonnées par l'ingénieur ? La première partie peut-elle porter devant les arbitres la défaillance de l'autre, afin d'obtenir une sentence y relative pouvant être exécutée au niveau international en application de la Convention de New-York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (la « Convention de New-York ») ?

La sentence N° 7910 de 1996 se prononce sur cette question. Le tribunal arbitral décida que lorsque comme ici le demandeur avait soumis le litige à l'ingénieur dans le cadre de la Clause 67 et obtenu des décisions devenues définitives et obligatoires car non contestées par le défendeur en temps utile, il n'était pas compétent pour connaître des ces décisions. Le seul recours ouvert au demandeur était alors de poursuivre l'exécution de la décision devant les tribunaux étatiques du pays du défendeur.

Ceci mit souvent les demandeurs dans une position très inconfortable. L'hypothèse caractéristique était celle dans laquelle le défendeur était un État ou un organisme étatique d'un pays en voie de développement. Si un demandeur ne pouvait pas obtenir une sentence arbitrale relative à une décision définitive et obligatoire de l'ingénieur (qui lui aurait permis de bénéficier de la Convention de New-York), il était généralement difficile, voire impossible, d'obtenir l'exécution de telles décisions devant les tribunaux étatiques du pays du défendeur. En pratique donc, ces décisions, bien souvent, ne pouvaient pas être exécutées.

Ainsi, la solution dans l'affaire N° 3790, citée par le tribunal dans la sentence N° 7910, paraît plus satisfaisante. Dans cette affaire N° 3790, le tribunal arbitral avait accordé à l'entrepreneur le montant que celui-ci demandait sur la base d'une décision définitive et obligatoire de l'ingénieur. [Page37:]

En tout état de cause, le problème posé dans la sentence N° 7910 a été résolu par la 4e édition des Conditions FIDIC. La Clause 67-4 de cette édition prévoit expressément que lorsqu'une décision devenue définitive et obligatoire n'est pas respectée, la partie intéressée peut, sans préjudice de ses autres droits, saisir directement le tribunal arbitral de la défaillance de l'autre partie, c'est à dire sans avoir à la soumettre préalablement à l'ingénieur en application de la Clause 67. En conséquence, une partie peut obtenir une sentence arbitrale relative à une telle décision de l'ingénieur.

E. Lorsque les stipulations d'un contrat principal basé sur les Conditions FIDIC sont incorporées dans un sous-contrat, les parties à ce sous-contrat sont-elles liées par la Clause 67, et notamment par l'exigence de la soumission du litige à l'ingénieur préalablement à l'arbitrage (Affaires N° 6611 de 1992 et N° 7423 de 1995) ?

Il est courant que dans les sous-contrats, il soit prévu que les stipulations du contrat principal sont, dans une certaine mesure, incorporées au sous-contrat par référence. Cependant, cette incorporation est souvent faite maladroitement, avec pour effet que, lorsqu'un litige naît du sous-contrat se référant aux stipulations du contrat principal, il est malaisé de déterminer dans quelle mesure les stipulations du contrat principal sont, dans l'intention des parties, incorporées au sous-contrat. La sentence partielle sur la compétence dans l'affaire N° 6611 de 1992 est intéressante en ce qu'elle aborde la question de la validité de l'incorporation, dans le sous-contrat, de la Clause 67 des Conditions FIDIC par référence au contrat principal contenant ladite clause.

Le sous-contrat en cause se référait à un certain nombre de documents devant être considérés comme faisant partie intégrante du sous-contrat, dont les « Conditions contractuelles, Parties I et II [...] du contrat principal », lesquelles prévoyaient la résolution des litiges par la voie de l'arbitrage, conformément à la Clause 67 de la deuxième édition des Conditions FIDIC.

Le demandeur (sous-traitant) soutenait que la clause avait été valablement incorporée par référence au sous-contrat, ce que contestait le défendeur (entrepreneur principal). Pour retenir l'incorporation de la clause d'arbitrage par référence, le tribunal arbitral relève, entre autre :

(i) que le défendeur avait connaissance de, et avait accepté, la clause d'arbitrage car c'était lui, en réalité, qui avait rédigé le sous-contrat (il est fréquent, en pratique, que le sous-contrat soit rédigé par l'entrepreneur principal),

(ii) qu'en toute hypothèse, la réponse du défendeur à la demande d'arbitrage, dans laquelle celui-ci n'avait soulevé aucune objection à la procédure, était en elle-même de nature à créer une nouvelle convention d'arbitrage (la demande d'arbitrage et la réponse satisfaisaient aux exigences (forme écrite et signature) de la loi suisse sur le Droit international privé applicable, et de la Convention de New-York) et,

(iii) le fait que le demandeur ait introduit une procédure d'arbitrage sans avoir préalablement saisi l'ingénieur ne le privait pas du droit de porter le litige devant les arbitres, aux motifs que :

a) il n'y avait pas d'ingénieur désigné dans le cadre du sous-contrat, et

b) même si l'ingénieur du contrat principal était sensé agir dans le cadre du sous-contrat, ledit ingénieur avait cessé ses fonctions dix ans avant la procédure.

En conséquence, le tribunal arbitral se déclara compétent sur le fondement de la clause d'arbitrage.

La sentence N° 7423 parvient à une solution similaire dans un cas où il était également question d'un sous-contrat incorporant par référence un contrat principal basé sur les Conditions FIDIC. Dans cette affaire, la question litigieuse était celle de savoir si l'exigence, contenue dans les Conditions FIDIC, de soumettre le litige préalablement à l'ingénieur, était applicable au différend issu du sous-contrat. En se fondant sur une stipulation du sous-contrat, aux termes de laquelle le sous-traitant était tenu de se conformer à toutes les obligations à la charge de l'entrepreneur en vertu du contrat principal, dans la mesure où ses obligations sont relatives aux travaux couverts par le sous-contrat et dans la mesure où « elles ne sont pas contraires aux ou incompatibles avec les » stipulations expresses du sous-contrat, le tribunal [Page38:] arbitral décida que la convention d'arbitrage du contrat principal s'appliquait, à l'exception de l'exigence d'une décision de l'ingénieur. Dans une sentence antérieure (N° 6230 de 1990 13), le tribunal était parvenu à une solution similaire.

II. Arbitrage multipartite (Maître de l'ouvrage/Entrepreneur principal /Sous-traitant)

L'affaire N° 5898 de 1989 impliquait un sous-traitant (demandeur) et l'entrepreneur principal (défendeur) et soulevait, entre autres, la question de savoir si, en vertu de la clause d'arbitrage contenue dans le sous-contrat, l'entrepreneur principal pouvait obtenir qu'une procédure, initiée par le sous-traitant contre lui, soit jointe à une procédure qu'il avait introduite par la suite contre le maître de l'ouvrage sur le fondement du contrat principal de construction.

La rédaction de la clause d'arbitrage du sous-contrat (clause 18) était très proche de celle de la clause compromissoire du modèle de sous-contrat de la English Federation of Civil Engineering Contractors (« FCEC »), qui existe depuis mars 1973 et était prévu pour être utilisé avec les Conditions contractuelles de l'ICE de juin 1973. Alors que le modèle FCEC de sous-contrat de 1973 avait été conçu principalement pour être utilisé avec les Conditions contractuelles de l'ICE, dans cette affaire, le contrat principal avait pour base les Conditions FIDIC, 2e édition, et non les Conditions ICE 14.

La clause d'arbitrage litigieuse du sous-contrat stipulait :

« (1) Tout litige entre l'entrepreneur et le sous-traitant en relation avec le présent sous-contrat sera, sous réserve des stipulations de la présente clause, soumis à l'arbitrage et sera définitivement tranché suivant le Règlement de Conciliation et d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce Règlement. »

« (2) Si un litige naît en relation avec le contrat principal et dont l'entrepreneur estime qu'il touche ou concerne les travaux relatifs au sous-contrat, l'entrepreneur pourra, à condition qu'un arbitre(s) n'ait pas encore été convenu ou désigné en application de l'alinéa précédent, en adressant une notification écrite au sous-traitant, exiger que tout litige issu du présent sous-contrat soit soumis à l'arbitre(s) auquel le litige relatif au contrat principal est soumis et, si cet arbitre(s) (ci-après désignés l'« arbitre(s) joint ») l'accepte, ledit litige issu du présent sous-contrat lui sera soumis. Dans cette hypothèse, l'arbitre(s) joint pourra, sous réserve de l'accord du maître de l'ouvrage, décider, selon ce qu'il estime juste et approprié, que la résolution desdits litiges sera faite en même temps ou successivement et, à condition que le sous-traitant soit autorisé à intervenir en tant que partie au litige entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur, l'arbitre(s) joint aura la faculté, pour trancher le litige relatif au sous-contrat, de prendre en considération tous les éléments et preuves portés à sa connaissance dans le cadre du litige relatif au contrat principal. »

« (3) Si, avant que l'arbitre(s) n'ait été convenu ou désigné en application de l'alinéa premier de la présente clause, un litige issu du contrat principal entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur fait l'objet d'une procédure devant une juridiction étatique quelconque et que l'entrepreneur estime qu'il touche ou concerne les travaux relatifs au sous-contrat, il pourra, en adressant une notification écrite au sous-traitant, révoquer l'alinéa premier de la présente clause et, dès lors, aucun litige en relation avec le présent sous-contrat ne pourra plus être soumis à l'arbitrage, sauf compromis ultérieur conclu entre l'entrepreneur et le sous-traitant ».

Le sous-traitant avait déposé à la CCI une demande d'arbitrage contre l'entrepreneur sur le fondement de l'alinéa premier de la clause ci-dessus. À la suite de cela, l'entrepreneur principal l'informa qu'il [Page39:] considérait qu'un litige était survenu en relation avec le contrat principal et qu'il « touchait ou concernait les travaux relatifs au sous-contrat » et que, en conséquence, conformément à l'alinéa 2 de la clause d'arbitrage, il exigeait que le litige soit soumis aux arbitres auxquels le litige né du contrat principal serait soumis. L'entrepreneur principal affirmait que dans ces circonstances, le sous-traitant n'avait pas le droit d'introduire un arbitrage directement contre lui. Puis l'entrepreneur principal déposa une demande d'arbitrage dirigée contre le maître de l'ouvrage sur le fondement du contrat principal (affaire N° 5948), et demanda à la Cour de la CCI d'y joindre la procédure relative au sous-contrat (affaire N° 5898).

La Cour refusa de prononcer la jonction en déclarant (à juste titre) que les conditions de l'article 18 du Règlement intérieur de la Cour n'étaient pas satisfaites 15. En conséquence, la Cour refusa de joindre les deux procédures (affaires N° 5948 et No 5898).

Ainsi l'arbitrage relatif au sous-contrat se poursuivit. Néanmoins, l'entrepreneur principal maintenait que le tribunal arbitral saisi sur le fondement du sous-contrat n'était pas compétent, compte tenu de l'alinéa 2 de la clause d'arbitrage, et maintenait sa demande au sous-traitant de joindre la procédure à celle relative au contrat principal.

Il était donc nécessaire que le tribunal saisi sur le fondement du sous-contrat analyse la clause compromissoire qu'il contenait (clause 18 ci-dessus). Selon le tribunal, l'alinéa premier de la clause 18 constitue une clause d'arbitrage CCI très large, couvrant « tout litige » entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant « en relation avec le présent sous-contrat », et l'alinéa 2 de la même clause prévoit une exception à l'alinéa premier. Cet alinéa 2 stipule que si les conditions qu'il fixe sont réunies, tout litige relatif au sous-contrat devra être soumis à d'autres arbitres CCI, c'est à dire aux « arbitres auxquels le litige relatif au contrat principal est soumis ».

La sentence contient une excellente analyse de la clause 18, alinéa 2. Selon le tribunal, cet alinéa pose six « conditions préalables » à sa mise en œuvre, c'est à dire à la consolidation des deux procédures :

(i) un litige doit être né en relation avec le contrat principal ;

(ii) l'entrepreneur doit considérer que le litige relatif au contrat principal touche ou concerne les travaux objet du sous-contrat ;

(iii) le litige en relation avec le contrat principal doit être soumis à l'arbitrage ;

(iv) l'entrepreneur doit avoir signifié, par écrit, que tout litige issu du sous-contrat doit être soumis aux arbitres « auxquels le litige relatif au contrat principal est soumis » ;

(v) la notification écrite doit avoir été adressée au sous-traitant avant qu'un arbitre(s) ait été convenu ou désigné en application de l'alinéa premier de la clause 18 ;

(vi) l'arbitre(s) du contrat principal doit accepter de connaître du litige relatif au sous-contrat (dans ce cas, l'arbitre agit comme « arbitre(s) joint »).

La sentence contient des commentaires riches d'enseignements sur chacune de ces conditions. En ce qui concerne la première d'entre elles, le tribunal relève que la Clause 67 des Conditions FIDIC, 2e édition, prévoit une procédure en quatre étapes (comme évoqué plus haut) avant que le litige ou le différend ne puisse être soumis à l'arbitrage :

(i) pour constituer un litige, une réclamation doit avoir été faite puis rejetée ;

(ii) le litige ou différend doit être soumis à l'ingénieur pour décision ;

(iii) l'ingénieur doit avoir, dans les 90 jours de sa saisine, tranché le différend ou ne pas avoir rendu de décision ; et [Page40:]

(iv) dans les 90 jours suivant la décision de l'ingénieur ou à compter du terme du délai de 90 jours assigné à l'ingénieur pour répondre, l'entrepreneur principal peut demander que le litige soit tranché par la voie de l'arbitrage CCI.

Le tribunal relève que dans une affaire CCI précédente 16, un tribunal arbitral saisi d'un litige relatif à un sous-contrat avait décidé, contrairement à ce que demandait l'entrepreneur principal, que le litige couvert par une clause compromissoire identique à la clause 18 dans la présente affaire (No 5898), ne saurait être porté devant les arbitres saisis du contrat principal. Ce tribunal avait jugé que le respect de la condition préalable (i.e. « si un litige naît en relation avec le contrat principal ») à la notification prévue à la clause 18 du sous-contrat supposait l'accomplissement de chacune des quatre étapes rappelées ci-dessus :

« À défaut, le mode normal de résolution des litiges prévu à la clause 18, alinéa premier pourrait facilement être contourné en invoquant un litige supposé ou un litige à propos duquel il n'y avait pas de nécessité ou d'intention de recourir à l'arbitrage ».

Sur ce point, la English Court of Appeal a récemment décidé, dans une affaire M.J. Gleeson Group v. Wyatt of Snetterton 17, que le mot « litige » de la clause 18, alinéa 2, d'une édition ultérieure du Modèle FCEC (c'est-à-dire postérieure à celle utilisée dans le sous-contrat dans l'affaire N° 5898), doit s'entendre de « tout cas où une réclamation a été présentée et rejetée » et qu'il n'est pas exigé que l'entrepreneur ait soumis ce litige à l'ingénieur agissant dans le cadre du contrat principal. Ceci étant, la rédaction de la clause 18, alinéa 2, dans cette affaire était suffisamment différente de celle de la clause 18, alinéa 2, dans l'affaire No 5898 pour justifier une solution différente 18.

Ainsi qu'il a été dit plus haut, la deuxième condition nécessaire à la consolidation est que l'entrepreneur principal considère que le litige en relation avec le contrat principal « touche ou concerne les travaux relatifs au sous-contrat ». Le tribunal juge que cette condition doit en réalité être divisée en trois sous-conditions :

« - l'entrepreneur doit faire savoir que, selon son appréciation, le litige issu du contrat principal touche ou concerne les travaux relatifs au sous-contrat ;

- cela implique que l'entrepreneur ait fait cette appréciation de bonne foi et qu'il n'exerce pas l'option qui y est attachée en vertu [de l'alinéa 2 de la clause 18] de façon abusive ;

- l'entrepreneur doit considérer, de bonne foi, que le litige issu du contrat principal n'est pas simplement lié au sous-contrat mais qu'il « touche ou concerne les travaux relatifs au sous-contrat ».

« En d'autres termes, le litige relatif au contrat principal doit, dans une certaine mesure, toucher ou concerner la façon dont les travaux couverts par le sous-contrat devaient être exécutés et ont été effectivement exécutés. » (c'est nous qui soulignons)

Sur la question, difficile (aux yeux de l'auteur), de savoir quand un litige « touche ou concerne les travaux relatifs au sous-contrat », le tribunal donna en exemple quelques hypothèses dans lesquelles, selon lui, cette condition n'était pas satisfaite :

« Dans l'hypothèse, par exemple, où le maître de l'ouvrage, sans nier sa responsabilité, refuse simplement ou est dans l'incapacité de payer (parce qu'en faillite par exemple), l'entrepreneur pourrait être contraint de saisir les arbitres de ce défaut de paiement pour obtenir une sentence susceptible d'exécution, mais ce ne serait pas un litige qui touche ou concerne les travaux relatifs au sous-contrat. Quand le défendeur [l'entrepreneur principal] a pour la première fois déterminé le fondement de sa demande contre le maître de l'ouvrage, par un télex du 24 février 1996, la plupart des [Page41:] créances alléguées étaient relatives à un défaut de paiement. Une autre demande était fondée sur un prétendu manquement au contrat du maître de l'ouvrage, constitué par la ré-allocation du marché au demandeur [le sous-traitant]. Aucune de ces prétentions n'impliquent nécessairement les travaux prévus au sous-contrat. » (c'est nous qui soulignons)

En conséquence, le tribunal conclut qu'il avait « quelques doutes » sur la question de savoir si, et dans quelle mesure, les différends relatifs au contrat principal « touchaient ou concernaient [en fait] les travaux relatifs au sous-contrat ».

En ce qui concerne la troisième condition, selon laquelle le litige issu du contrat principal doit être « soumis » à l'arbitrage, le tribunal retient, sans surprise, que cela signifie qu'une demande d'arbitrage doit avoir été déposée à la Cour de la CCI, car seule la date de ce dépôt marque l'introduction de la procédure arbitrale, en vertu du Règlement CCI.

En ce qui concerne la quatrième condition, selon laquelle l'entrepreneur doit avoir notifié par écrit que tout litige relatif au sous-contrat devra être soumis aux arbitres saisis du contrat principal, le tribunal retient qu'il était nécessaire, pour que cette condition soit satisfaite, que l'entrepreneur principal ait au moins introduit un arbitrage sur le fondement du contrat principal et ait nommé un arbitre.

En ce qui concerne la cinquième condition, selon laquelle cette notification écrite doit voir été adressée au sous-traitant avant qu'un arbitre(s) n'ait été convenu ou désigné dans l'arbitrage relatif au sous-contrat, le tribunal décide (dans le cas d'un tribunal composé de trois personnes) que la date qui doit être retenue est celle de la confirmation, par la Cour de la CCI, de l'arbitre nommé par le sous-traitant. Ainsi est-il déterminant que la notification soit adressée avant cette date.

Enfin, en ce qui concerne la sixième condition, selon laquelle les arbitres du contrat principal doivent accepter de connaître du litige issu du sous-contrat, le tribunal estime que l'entrepreneur principal doit rapporter la preuve de ce que ces arbitres seraient prêts à accepter de trancher le litige relatif au sous-contrat.

Dans le cas d'espèce (affaire N° 5898), le tribunal jugea que les conditions nécessaires à la consolidation des deux procédures n'étaient pas réunies et, en conséquence, rejeta l'exception d'incompétence soulevée par l'entrepreneur principal, selon laquelle le tribunal n'était pas compétent pour connaître du litige qui lui avait été soumis par le sous-traitant sur le fondement du sous-contrat.

Une lecture parallèle des sentences CCI dans les affaires N° 5898 et No 5333, citée ci-dessus, est très riche d'enseignements sur l'utilisation de la clause 18 du modèle de sous-contrat FCEC avec les Conditions FIDIC et, par ailleurs, très instructive sur les problèmes qui doivent être pris en compte lors de la rédaction d'une clause d'arbitrage multipartite impliquant un maître de l'ouvrage, un entrepreneur principal et un sous-traitant lorsque les Conditions FIDIC sont utilisées.

III. Les clauses « pay when paid » dans les sous-contrats

Dans l'affaire N° 6611 de 1993, il était question d'une demande formulée par le sous-traitant, sur le fondement du travail effectué, dans une hypothèse où le sous-contrat servant de base à la demande, qui contenait une clause dite «pay when paid » (c'est à dire une clause stipulant que le sous-traitant ne sera payé que lorsque l'entrepreneur principal aura été payé par le maître de l'ouvrage), avait été résilié par l'entrepreneur principal à la suite de l'abandon du projet par le maître de l'ouvrage (qui n'était pas partie à l'arbitrage). Le sous-contrat en cause était régi par le droit suisse.

Le tribunal étudia deux questions :

(a) le demandeur (sous-traitant) a-t-il une créance conditionnelle ou inconditionnelle contre le défendeur (un consortium d'entrepreneurs constituant l'entrepreneur principal) en paiement des travaux qu'il a exécutés, autrement dit, la créance du demandeur contre le défendeur est-elle stipulée sous la condition suspensive du paiement de l'entrepreneur principal par le maître de l'ouvrage ?

(b) si la créance du demandeur était sous condition suspensive, cette dernière s'était-elle réalisée, autrement dit, le défendeur avait-il été payé par le maître de l'ouvrage pour les travaux exécutés par le demandeur ?

Le tribunal examina ces questions l'une après l'autre. [Page42:]

A. Le demandeur a-t-il une créance inconditionnelle contre le défendeur ?

En vertu de la clause «pay when paid », le sous-traitant (demandeur) serait payé « au moment du et selon le même mode de » paiement de l'entrepreneur principal (défendeur) par le maître de l'ouvrage.

Même si, à première vue (selon le tribunal), une telle stipulation semble avoir simplement pour objet de préciser le moment du paiement du sous-traitant et non pas de soumettre ce paiement à la condition suspensive du paiement de l'entrepreneur principal par le maître de l'ouvrage, une analyse plus approfondie démontre le contraire (selon le tribunal). Aux termes du sous-contrat, le demandeur devait « respecter toutes les obligations et supporter tous les risques » résultant du contrat principal, « comme si le sous-traitant avait conclu directement avec l'employeur un contrat relatif aux prestations auxquelles il est tenu ». Sur la base de cette clause, le tribunal considère que le demandeur avait accepté, non seulement le risque de retard de paiement par le maître de l'ouvrage, mais encore le risque de non-paiement par celui-ci. En conséquence, le tribunal décide que le droit au paiement du demandeur est sous condition suspensive du paiement du défendeur par le maître de l'ouvrage.

Toutefois, le tribunal estime qu'assimiler le paiement de l'entrepreneur principal à une condition suspensive est, « d'une manière générale, incompatible avec la notion de sous-contrat », étant donné (selon le tribunal arbitral) qu'un sous-contrat est considéré comme « un contrat pleinement indépendant par rapport au contrat principal » et qu'il n'y a aucun lien entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage. Le tribunal en déduit que même si la clause «pay when paid » du sous-contrat est valable en droit suisse, elle doit être « interprétée avec précaution, c'est-à-dire, de façon compatible avec la notion de sous-contrat » 19. Cette précision prend toute son importance lors de l'examen par le tribunal de la seconde question.

B. La condition suspensive était-elle réalisée, autrement dit, le défendeur avait-il été payé par le maître de l'ouvrage pour les travaux exécutés par le demandeur ?

Il n'était pas contesté que le défendeur avait reçu un acompte de 15 % du prix du contrat principal et qu'il avait distribué environ la moitié de cet acompte à ses partenaires (dans le consortium constituant l'entrepreneur principal) et aux sous-traitants. Dès lors, chacun avait reçu un acompte de 15 % du prix de son contrat. Mais il était également incontesté que le demandeur avait exécuté des travaux dont la valeur excédait largement l'acompte reçu ; la question était donc de savoir si l'acompte versé par le maître de l'ouvrage au défendeur devait être considéré, au moins en partie, comme valant paiement des travaux réalisés par le demandeur.

Le défendeur soutenait qu'il avait reçu l'acompte avant le commencement des travaux et qu'il n'existait aucun fondement, contractuel ou légal, pour redistribuer cet acompte entre les parties ex post facto, en raison de travaux exécutés ou d'un dommage qu'une partie prétendrait avoir subi.

Le tribunal n'admet pas cette analyse car il considère qu'un acompte est simplement un paiement relatif à des travaux devant être exécutés dans le futur et qu'aucun entrepreneur ne bénéfice d'un droit permettant en soi de le retenir. Le tribunal relève que le maître de l'ouvrage avait prononcé la réception de travaux et fournitures qui incluaient toutes les prestations pour lesquelles le demandeur exigeait paiement. De surcroît, le [Page43:] maître de l'ouvrage considérait que tous les travaux accomplis par le demandeur étaient couverts par le versement.

D'autre part, le défendeur soutenait que le tribunal devait tenir compte des pertes qu'il alléguait et des créances contre le maître de l'ouvrage qui en résultaient. Le tribunal juge qu'une créance litigieuse entre l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage n'ayant pas fait l'objet d'une décision, ne saurait être opposée au demandeur. Le tribunal conclut :

« Le défendeur a été payé, dès le 15 Juin 1988 (date de la résiliation du contrat), par le maître de l'ouvrage pour les travaux exécutés par le demandeur. Dès lors, la condition suspensive du paiement était réalisée à cette date et le défendeur devait, en conséquence, payer le demandeur. »

Ainsi, le tribunal, compte tenu des termes du sous-contrat en cause, considère que la clause «pay when paid » faisait du paiement de l'entrepreneur principal par le maître de l'ouvrage une condition suspensive du paiement du sous-traitant par l'entrepreneur ; que les faits de l'espèce révélaient que cette condition s'était réalisée et que, en conséquence, le sous-traitant avait droit au paiement.

IV. Résiliation du contrat pour faute de l'entrepreneur (Clause 63)

L'affaire N° 5948 soulève d'importantes questions qui se posent dans le cas d'une résiliation d'un contrat FIDIC (ou prétendue résiliation) par le maître de l'ouvrage, sur le fondement d'un Certificat-Clause 63 des Conditions FIDIC, 2e édition (ou prétendu tel), délivré par l'ingénieur. Le contrat concernait la construction, par un entrepreneur américain, d'un hôpital pour le compte d'un État arabe. L'ingénieur désigné était un fonctionnaire du Ministère des Travaux publics de l'État concerné. Le maître de l'ouvrage soutenait qu'il avait valablement résilié le contrat de construction en vertu de la Clause 63 et le premier point litigieux était donc celui de la régularité de ladite résiliation.

L'on sait que pour que le maître de l'ouvrage puisse résilier un contrat de construction pour l'une des raisons énumérées à la clause 63(1), il est nécessaire qu'en premier lieu, l'ingénieur ait averti par écrit le maître de l'ouvrage que, selon lui, l'entrepreneur n'exécute pas les travaux conformément au contrat. Dès lors, la première question que le tribunal devait trancher était celle de l'effet, en droit, des lettres et/ou avertissements de l'ingénieur délivrés dans le cadre de la clause 63(1) des Conditions FIDIC.

Pour ce faire, le tribunal rappelle que la clause 63 est une « clause de confiscation » et que « si l'on veut s'en prévaloir, les conditions de sa mise en œuvre doivent être strictement respectées ». Le tribunal poursuit :

« Il ne pouvait y avoir prise de possession du site puis expulsion sur le fondement de cette clause (et donc aucun certificat-Clause 63(3) valable) [note de l'auteur : certificat de paiement certifiant qu'un paiement est dû au bénéfice soit de l'entrepreneur soit du maître de l'ouvrage ] sans qu'en premier lieu, l'ingénieur n'eût averti par écrit le défendeur que, selon lui, l'entrepreneur n'exécutait pas les travaux conformément au contrat ou négligeait de façon flagrante ou persistante de s'acquitter de ses obligations. C'est seulement si un tel avertissement avait été adressé par l'ingénieur au défendeur que celui-ci aurait pu mettre en demeure l'entrepreneur de s'exécuter dans les 14 jours, qu'il aurait pu entrer sur le site, et en expulser l'entrepreneur. La première question est donc celle de savoir si le Gouvernement démontre que l'avertis-sement écrit de la Clause 63(1) avait été valablement délivré par l'ingénieur. A défaut, le défendeur ne pouvait pas se prévaloir de la mise en œuvre de la clause 63(3), pour ne pas être entré sur le site et en avoir expulsé l'entrepreneur « conformément à cette Clause » et donc pour ne pas avoir satisfait à une condition préalable à la délivrance d'un certificat de la clause 63(3). »

Le tribunal retient que le document, dont le défendeur soutenait qu'il constituait un avertissement de l'ingénieur au sens de la clause 63(1), ne satisfaisait pas aux exigences de ladite clause étant donné que :

i) il n'était pas adressé au défendeur (maître de l'ouvrage) mais à l'entrepreneur, même si copie avait été adressée à un représentant du maître de l'ouvrage, [Page44:]

ii) on était en droit de se demander si c'était une communication provenant de l'ingénieur ou du maître de l'ouvrage, et

iii) formellement, le document ne «certify » rien du tout ; le mot «certify » n'est pas utilisé.

Tout en reconnaissant qu'il s'agit « d'objections de détail », le tribunal estime qu'elles sont néanmoins recevables compte tenu du fait que cette Clause est une « clause de confiscation ».

Ayant constaté que le maître de l'ouvrage n'avait pas respecté la procédure prévue à la clause 63, le tribunal juge que la lettre ou décision de l'ingénieur lui octroyant une somme d'argent sur le fondement de la clause 63(3) n'est pas valable. Il en déduit que le maître de l'ouvrage n'avait aucune créance fondée sur cette clause et que l'entrepreneur n'avait pas été valablement expulsé du site.

Mais le maître de l'ouvrage soulevait un autre argument. Si l'on considère que l'entrepreneur n'a pas été valablement expulsé du site sur le fondement de la clause 63, n'a-t-il pas été (soutenait le maître de l'ouvrage) légalement expulsé du site « en vertu d'un droit du maître de l'ouvrage, résultant du contrat et/ou, plus généralement, de la loi » ? Tout en reconnaissant que :

« la clause 63 du contrat ne stipule nullement que le droit d'option qu'elle confère au défendeur est exclusif de tout autre moyen de réparation... »,

le tribunal constate que le maître de l'ouvrage ne rapporte pas la preuve qu'il a satisfait aux exigences nécessaires, selon le droit applicable, à une résiliation valable du contrat. Dès lors, le tribunal juge fautive la résiliation du contrat par le maître de l'ouvrage.

V. Dommages-intérêts dus en cas de versement tardif d'une avance

Dans l'affaire N° 5948 de 1993, une avance de paiement avait été dûment ordonnée par l'ingénieur et l'entrepreneur avait rapidement fourni au maître de l'ouvrage une garantie de restitution. Malgré cela, l'avance fut versée avec 202 jours de retard et, en conséquence, l'entrepreneur demandait des dommages-intérêts pour retard dans le versement du montant en cause.

Selon le tribunal, l'entrepreneur peut évaluer le préjudice né cette inexécution du contrat sur l'une des deux bases suivantes :

i) la valeur du coût d'utilisation, sur 202 jours, d'une somme d'argent égale au montant de l'avance. Cela pourrait à première vue être mesuré en appliquant un taux d'intérêt raisonnable pendant cette période ; ou

ii) les pertes qu'il a subies du fait de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé, pendant 202 jours, d'affecter cette somme à la poursuite des travaux.

En ce qui concerne la deuxième base d'évaluation, le tribunal relève que l'entrepreneur devrait être admis à recouvrer les dépenses et frais supplémentaires engagés :

(i) du fait de l'inexécution du contrat (c'est-à-dire rendues inutiles à cause du versement tardif de l'avance ou qui n'ont été engagés qu'en raison de ce retard) ; et

(ii) qui étaient une conséquence raisonnablement prévisible de cette inexécution.

En ce qui concerne les dépenses rendues inutiles à cause du versement tardif de l'avance ((i) ci-dessus), le tribunal décide :

« les dépenses engagées pour les [travaux préparatoires] sont perdues dans la mesure où le personnel chargé du projet n'est plus en mesure de réaliser un travail utile, mais ne peut être ni licencié ni déplacé sur d'autres projets, compte tenu du fait que les travaux peuvent reprendre à tout moment.

Le retard dans le versement de l'avance fut tel que les frais de personnel et tous autres frais liés au temps furent perdus.

Tenant compte de ces considérations, jugeons qu'un pourcentage de 20 % des dépenses correspondant aux frais généraux, aux salaires du personnel, à l'assurance maladie, aux frais [Page45:] du personnel, aux frais postaux et DHL, aux transports aériens, frais divers, frais d'hôtels, de visas, d'électricité, téléphone et télex, ne furent pas perdus et que 20 % de ces dépenses devraient être déduits comme correspondant à des travaux utiles. »

Sur la prévisibilité ((ii) ci-dessus) :

« Nous considérons que le demandeur était, tout au long du projet, largement dépendant, pour le financement des travaux et le respect du programme, de l'exécution à échéance par le défendeur de ses obligations contractuelles de paiement. Il était prévisible dès le début, et effectivement prévu par le défendeur, que toute défaillance de sa part de payer à échéance provoquerait très probablement un retard dans les travaux et des dépenses accrues pour le demandeur résultant de la nécessité d'y affecter des ressources sur une plus longue période et avec une rentabilité incertaine. Il n'y a aucun doute que ce fut le cas dans une large mesure. »

Toutefois le tribunal précise qu'il appartient au demandeur d'établir, avec une précision raisonnable, la nature et l'étendue des pertes qu'il prétend avoir subies ; et le tribunal examine les éléments de preuve que produit le demandeur à cet effet.

VI. Les modèles de contrat FIDIC et ENAA constituent-ils des usages du commerce ?

Dans l'affaire N° 8873 de 1997, il s'agissait de déterminer si les principes contenus dans les modèles de contrat de construction FIDIC et ENAA (Engineering Advancement Association of Japan) sont aujourd'hui suffisamment largement admis pour constituer de véritables usages du commerce, susceptibles d'être appliqués dans le domaine de la construction, même en l'absence d'adhésion expresse des parties. Sans surprise, le tribunal juge que les principes contenus dans ces contrats-type n'ont pas le caractère d'usages du commerce étant donné :

qu'il n'est pas établi que les solutions adoptées par ces modèles ont été appliquées, en pratique, avec suffisamment d'uniformité et,

que la partie se prévalant de leur caractère d'usages du commerce ne rapporte pas la preuve que les principes contenus dans ces modèles sont appliqués, dans le domaine de la construction, en l'absence d'un accord exprès des parties.

1
Le sigle « FIDIC » correspond à la Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils, qui a son siège à Lausanne, Suisse.

2
L'auteur remercie François-Xavier Train, Avocat au barreau de Paris (Cabinet Leboulanger) et ATER à l'Université de Paris X Nanterre, pour la sélection des extraits de sentences FIDIC récentes objet du présent commentaire.

3
Aux termes des Conditions FIDIC, l'ingénieur est une personne désignée par le maître de l'ouvrage pour, entre autres choses, superviser le travail de l'entrepreneur et résoudre les différends existant entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur, au moins à titre provisoire. L'ingénieur peut aussi être le concepteur des travaux.

4
Contrairement aux FIDIC Conditions for Works of Civil Engineering Construction, les FIDIC Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey (le « Orange Book »), publiées en 1995 ne visent pas un système d'arbitrage particulier dans leur Partie I, mais proposent l'arbitrage CCI comme une option, parmi d'autres, dans leur Partie II.

5
Cf. Vol. 9/No 1, mai 1998, de ce Bulletin.

6
Pour d'autres sentences CCI relatives aux Conditions FIDIC, voir notamment : (i) Recueils des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985 (Vol. I), 1986-1990 (Vol. II) et 1991-1996 (Vol. III), ICC Publishing S.A., Kluwer Law International ; (ii) The International Construction Law Review (« ICLR »), Vols. 1 à 3 (1983-1986) et Vol. 6 (1989), Lloyds of London Press, Ltd. ; et (iii) Yearbook Commercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers.

7
Cf. le Supplément à la 4e édition (1987) des Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction pubié en 1996 par la FIDIC qui, entre autres choses, prévoit un Dispute Adjudication Board, comme une « alternative acceptable » à l'ingénieur dans sa fonction de résolution des litiges. Cf. aussi Ch. R. Seppala : « The FIDIC Provision for a Dispute Adjudication Board », ICLR (Londres), 1997, p. 443s., et en version bilingue anglais-français dans RDAI No 8, 1997, p. 967s.

8
Pour un commentaire de la Clause 67 des Conditions FIDIC (3e éd.), cf. Ch. R. Seppala : « The Pre-Arbitral Procedure for the Settlement of Disputes in the FIDIC (Civil Engineering) Conditions of Contract », ICLR, 1986, p. 315s ; en version bilingue anglais- français : RDAI, No 6, 1987, p. 579s. ; Wallace : « The Time Bar in FIDIC Clause 67 », ICLR 1985, p. 330.

9
(CA 1965) 5 Building Law Reports, 83, 91.

10
Cf. Ch. R. Seppala : « The Pre-Arbitral Procedure for the Settlement of Disputes in the FIDIC (Civil Engineering) Conditions of Contract », cité supra.

11
Cf. l'affaire No 3790 de 1983, 1 ICLR, 372 (1983-84) et l'affaire No 4707 de 1986, 3 ICLR, 470 (1985-86).

12
Cf. la Clause 67-1 de la 4e édition des Conditions FIDIC.

13
Cette sentence fait partie de la première série de sentences FIDIC publiées dans le numéro de juin 1991 (Vol. 2/N°1) de ce Bulletin.

14
Le modèle anglais de sous-contrat FCEC a souvent été utilisé avec des contrats principaux basés sur les Conditions FIDIC jusqu'en 1994, date à laquelle la FIDIC a publié son propre modèle de sous-contrat conçu pour ête utilisé avec la 4e édition des Conditions FIDIC. Cf. FIDIC's Conditions of Subcontract for Works of Civil Engineering Construction, première édition de 1994 ; et cf. Ch. R. Seppala : « The New FIDIC International Civil Engineering Subcontract », 12 ICLR 6 ; en version bilingue anglais-français: RDAI, No 6, 1995, p. 659s.

15
L'article 18 du Règlement intérieur de la Cour de la CCI applicable (1975) (article 13 du Règlement interne de 1988) énonce : « Lorsqu'une partie introduit une demande d'arbitrage relative à une relation juridique faisant déjà l'objet d'une procédure d'arbitrage entre les mêmes parties et pendante devant la Cour internationale d'arbitrage, celle-ci peut décider de joindre cette demande à la procédure en cours, sous réserve des dispositions de l'article 16 du Règlement d'Arbitrage de la CCI ». Dans les affaires No 5898 et No 5948, ni la « relation juridique » (c'est-à-dire le contrat litigieux) ni les « parties » n'étaient les mêmes. Dans le Règlement d'arbitrage de 1998, cette question fait l'objet de l'article 4-6.

16
Affaire No 5333 publiée dans 4 ICLR, 321, 327 (1987).

17
72 Building Law Reports 15 (1994).

18
Dans l'affaire M.J. Gleeson Group, la clause 18, alinéa 2, (basée sur l'édition de 1987 du modèle de contrat FCEC) stipulait : « Si un litige naît en relation avec le contrat principal et dont l'entrepreneur estime qu'il touche ou concerne les travaux relatifs au sous-contrat, l'entrepreneur pourra, à condition qu'un arbitre(s) n'ait pas encore été convenu ou désigné en application de l'alinéa précédent, en adressant une notification écrite au sous-traitant, exiger que tout litige issu du présent sous-contrat sera résolu avec celui issu du contrat principal, à travers une procédure unique, conduite conformément à la clause 66 du contrat principal. Dans le cadre de cette procédure unique, le sous-traitant sera lié par toute décision de l'ingénieur ou sentence arbitrale, de la même façon que l'entrepreneur principal ».

19
Les clauses « pay when paid », « pay if paid » et autres du même esprit, ont donné lieu a peu de décisions judiciaires publiées ailleurs qu'aux États-Unis, où l'usage de ce type de clauses, très répandu, provoque de nombreux contentieux judiciaires. Dans la plupart des États (des États-Unis), le problème juridique posé par ces clauses est essentiellement (ainsi que le relève le tribunal dans l'affaire No 6611 de 1993) celui de leur qualification de condition suspensive de l'obligation de l'entrepreneur principal de payer le sous-traitant, ou de simple stipulation relative au moment de ce paiement. L'opinion majoritaire (dont nous pensons qu'elle reflète une tendance de nombreuses juridictions des États-Unis à protéger le sous-traitant, qui est généralement la partie faible) est qu'elles ne régulent que le moment du paiement, cf. Thomas J. Dver Co. v. Bishop International Engineering Co. 303 F. 2d 655 (6th Cir. 1962) et les affaires postérieures dans le même sens. Dans quelques États (minoritaires), la loi peut sanctionner ces clauses de nullité et d'innefficacité. Ainsi, dans l'État de New-York, la Court of Appeals (juridiction suprême de cet État) a récemment jugé qu'une clause érigeant le paiement de l'entrepreneur principal en condition suspensive de la créance de paiement du sous-traitant, était contraire à la New York's Mechanics Lien Law (West-Fair Electrical Contractors and L.J. Coppola Inc. v. The Aetna Casualty & Surety Company and Gilblane Building Company 87 N.Y. 2nd 148, 661 NE 2nd 967, 638 NYS 2nd 394 (1995). Voir le commentaire de cette décision par Rubin et Cruz: « Contingent Payment Clauses » Violates New York's Mechanics Lien Law », ICLR 1997, 245.